Cezar Pontes Clark – Procurador do Estado do Espírito Santo

Sumário:
1- INTRODUÇÃO
2 – ESTÁGIO PROBATÓRIO E ESTABILIDADE – NATUREZA E FINALIDADE DISTINTAS DESSES INSTITUTOS
3 – O IMBRÓGLIO INTERPRETATIVO EMANADO DO ART. 28 DA EMENDA CONSTITUCIONAL N° 19/98
4 – A ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRALEGAL DE ALGUNS ÓRGÃOS DA UNIÃO
5 – POSSÍVEL OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (ART. 37, CAPUT, E 61, § 1º, II, ´C´, TODOS DA CR/88) – ALTERAÇÃO, VIA PORTARIA ADMINISTRATIVA, DO PERÍODO DE 2 (DOIS) ANOS IMPOSTO NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL
6-CONCLUSÕES

1- INTRODUÇÃO
Quando promulgada, em 04 de junho de 1998 (e publicada no D.O.U. em 05 de junho de 1998), a Emenda Constitucional n° 19 trouxe substanciais modificações em diversos pontos da Constituição Federal de 1988, com destaque às disposições relativas ao regime jurídico do servidor público (arts. 37 e ss.).

Várias dessas mudanças já foram alvo de múltiplas manifestações doutrinárias e jurisprudenciais, as quais examinaram com riqueza de detalhes seus aspectos normativos e suas conseqüências no ordenamento jurídico pátrio. Por isso mesmo, o conteúdo desse artigo não tem por objetivo a rediscussão de temas já reiteradamente trazidos à baila desde a promulgação da citada emenda constitucional.

Este breve estudo se restringe à uma análise sucinta do instituto jurídico intitulado “estágio probatório”, tema sobre o qual a doutrina e a jurisprudência pátrias têm destacado pouca atenção, principalmente quando examinado à luz da Emenda Constitucional n° 19/98.

Outro objetivo deste texto é o de também suscitar a discussão para que a doutrina mais abalizada se manifeste com a oferta de elementos agregadores ao desenvolvimento do tema, favoráveis ou não à defesa do tratamento distinto que deve ser concedido ao estágio probatório e à estabilidade, nos termos do art. 41, caput, e § 4°, com a redação dada pela Emenda Constitucional n° 19/98.

A ausência de um debate mais aprofundado acerca do tema tem permitido a fixação pelos entes municipal, estadual e federal de entendimentos desfavoráveis (e, salvo melhor juízo, inconstitucionais) ao reconhecimento de direitos estatutários dos administrados garantidos tanto na Carta da República de 1988 quanto na legislação infraconstitucional.

2. ESTÁGIO PROBATÓRIO E ESTABILIDADE – NATUREZA E FINALIDADE DISTINTAS DESSES INSTITUTOS
Uma pesquisa sucinta, restrita no presente estudo aos atos normativos legais e infralegais produzidos pela União, revela a falta de unidade no tratamento jurídico conferido pelos próprios órgãos da Administração Pública federal ao estágio probatório de seus servidores.

Conforme se verá mais adiante, a União (porém, não apenas ela, mas também os Estados e os Municípios) tem firmado o entendimento de que, após a promulgação da Emenda Constitucional n° 19/98, o prazo de avaliação do servidor público para fins de capacitação no cargo (comumente conhecido como estágio probatório) teria sido estendido de 2 para 3 anos, com a revogação implícita de toda a legislação relativa ao tema e que cuidava especificamente desse interstício temporal (no âmbito federal, art. 20 da Lei n° 8.112/90).

Isso porque, alegam os defensores dessa tese, a nova determinação do art. 41, caput, e § 4°, da Constituição Federal de 1988, teria, ao questionável pretexto de objetivarem a mesma finalidade, unificado o estágio probatório e a estabilidade, e consequentemente, seus respectivos prazos.

Em uma primeira análise, fruto de uma leitura mais superficial do mencionado art. 41, caput, e § 4°, CF/88, a unificação pela doutrina e pela Administração Pública desses dois institutos não se mostra de todo inescusável.

Muito da celeuma instalada e dos posicionamentos acadêmicos divergentes residem justamente na ausência de um estudo mais aprofundado sobre o assunto. Tal omissão tem, por conseqüência, permitido que os administradores públicos concedam um tratamento unívoco a esses dois institutos a ponto de considerá-los sinônimos, como efetivamente o fazem também alguns doutrinadores.

E essa era, de fato, a orientação pretérita, ainda sob a égide da antiga redação conferida ao art. 41 do Texto Constitucional, sem a alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998, que, dentre outras medidas, acrescentou o § 4º ao citado artigo.

Atualmente, a orientação que ora se defende é a de que, para fins de estabilidade, deve o servidor público se submeter à avaliação especial de desempenho (art, 41, § 4°, CF/88), sem prejuízo da realização do estágio probatório, necessário para averiguar a aptidão do servidor no exercício do cargo em que foi investido.

Hodiernamente, a estabilidade não mais decorre do estágio probatório, mas, sim, da avaliação especial de desempenho, própria para tal fim.

Isto porque, nos tempos atuais, o estágio probatório não conferirá estabilidade ao servidor público. O servidor deve se submeter ao estágio probatório com o fim de, tão-somente, auferir seu desempenho no cargo e nada mais.

Vários doutrinadores de escol discordam de tal posição e defendem a unificação dos institutos estágio probatório e estabilidade. E assim o fazem embasados no imbróglio que a Emenda Constitucional nº 19/98 (sobretudo na interpretação extraída do seu art 28) semeou no ordenamento jurídico pátrio, entre os quais, a alegada revogação (não recepção), na esfera federal, do artigo 20 da Lei nº 8.112/90 (legislação pertinente ao regime jurídico do servidor público da União) em face da nova redação constitucional.

Muito embora tal entendimento ainda seja o mais aplicado pelo Poder Público federal no trato da relação estatutária de seus administrados – e que conta com o beneplácito de parte da doutrina -, aplicada uma interpretação teleológica que permita a distinção entre os dois institutos, é possível concluir que o estágio probatório, sinônimo de estágio confirmatório2, disposto no art. 20 da Lei nº 8.112/90, manteve-se incólume e válido na sua extensão e finalidade. Tal como a estabilidade, submetida, por sua vez, à avaliação especial de desempenho firmada no mandamento do art. 41, § 4º, da CR/88, contém uma destinação própria.

Para deixar nítida essa separação, basta observar a finalidade a que se destinam esses institutos.

A Administração Pública recorre ao estágio probatório para auferir se o servidor, mesmo estável, apresenta condições para o exercício do cargo ao qual ingressou. Como bem dito nas lições do Professor Paulo Modesto3:
“O estágio probatório é um período de experiência, supervisionado pela Administração, destinado a verificar a real adequação de agentes públicos ocupantes de cargos de provimento efetivo ou de provimento vitalício na primeira fase da relação funcional que encetam com o Estado (…). Busca-se avaliar a retidão moral, a aptidão para a função, a disciplina, a responsabilidade, a assiduidade, a dedicação e a eficiência dos agentes empossados e em exercício, mediante observações e inspeções regulares. ”

É dizer: o agente em estágio probatório é titular provisório do cargo público que exercita, com as prerrogativas e sujeições inerentes ao cargo, ressalvadas apenas aquelas que decorram da ausência de estabilidade ou vitaliciedade no serviço público.

Não foi ainda efetivado, integrado em caráter definitivo no complexo de funções que exercita, o que vem ocorrer apenas com a aquisição da estabilidade ou vitaliciedade.

4. Por conta de tal entendimento, o Superior Tribunal de Justiça, ao enfrentar a questão, disciplinou que “no estágio probatório aferir-se-á aptidão do servidor para o exercício do cargo”

5, o que afasta, consequentemente, do conceito atual de estágio probatório qualquer relação temática com a estabilidade.

Nos mesmos moldes, é a orientação unânime do Supremo Tribunal Federal, quando decidiu que o estágio probatório é o “complemento do processo seletivo, sendo, igualmente, sua finalidade a de aferir a adaptabilidade do servidor ao desempenho de suas novas funções.”6
Por seu turno, a estabilidade encontra outro fundamento na ordem jurídica pátria. Por destinação constitucionalmente esculpida no art. 41, caput e § 4º, da Carta Magna, seus ditames se norteiam em alvo específico: a de averiguar sua permanência no serviço público, condicionada sua aquisição, pelo servidor em exercício de cargo efetivo, à concreta realização de avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.

Nessa hipótese, não se mostra explícita qualquer intenção do constituinte em auferir a aptidão do servidor público no exercício de cargo efetivo. Analisa, pois, suas condições para tornar-se estável no serviço público.

Estabilidade é garantia de permanência no serviço público, atributo pessoal do ocupante do cargo. Seu conceito é oferecido de maneira correta e bem fundamentada pelo Ministro Maurício Corrêa em acórdão de sua lavra (STF, RE nº 170.665, d.j. 28.11.96), ao dispor que “a estabilidade é a garantia constitucional de permanência no serviço público outorgada ao servidor que, nomeado por concurso público em caráter efetivo, tenha transposto o estágio probatório de dois anos (art. 100, EC-01/69; art. 41 da CF/88).”

Note-se que, à época do julgado acima transcrito, vigia a redação original do art. 417 (sem a inserção do § 4º) do Texto Constitucional, sobre o qual repousava o entendimento jurisprudencial de tomar o estágio probatório de dois anos como condição que o servidor deveria implementar para fins de estabilidade.

Com a nova redação, pela Emenda Constitucional n° 19/98, do § 4° do art. 41, CR/88, impôs-se, expressamente, para fins de estabilidade, a observância à realização de avaliação especial de desempenho, que não se confunde com a necessidade de feitura de estágio probatório.

Sobre a estabilidade, disse ainda mais o Supremo Tribunal Federal quando cuidou de classificá-la em duas espécies:
“Estabilidade: artigos 41 da Constituição Federal e 19 do ADCT. A vigente Constituição estipulou duas modalidades de estabilidade no serviço público: a primeira, prevista no art. 41, é pressuposto inarredável à efetividade. A nomeação em caráter efetivo constitui-se em condição primordial para a aquisição da estabilidade, que é conferida ao funcionário público investido em cargo, para o qual foi nomeado em virtude de concurso público. A segunda, prevista no art. 19 do ADCT, é um favor constitucional conferido àquele servidor admitido sem concurso público há pelo menos cinco anos antes da promulgação da Constituição.”

8. O estágio probatório não importa em estabilidade, mas, em casos tais, deve ser realizado previamente à avaliação especial de desempenho para averiguar a aptidão do servidor público no exercício do cargo investido.

Com a Emenda Constitucional nº 19 essa constatação se torna ainda mais visível quando alterou o art. 41, e determinou, no seu § 4ª, para fins de estabilidade (e não para averiguar a aptidão para o exercício no cargo) a realização de avaliação especial de desempenho.

Por outro lado, não se pode afastar o cidadão do estágio probatório, necessário para fins, tão-somente, de auferir sua compatibilidade com o novo cargo (STJ, MS nº 8.339).

Mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal enfrentou a questão à luz da Emenda Constitucional nº 19/98 e manteve a diferenciação dos institutos. No informativo nº 317, de agosto de 2003, lê-se a decisão proferida no MS nº 24.543-DF, (rel. Min. Carlos Velloso, 21.8.2003, d.j. 12.09.2003) (grifou-se):
“Indeferido mandado de segurança em que se pretendia a recondução do impetrante ao cargo público que exercera anteriormente no Ministério Público Federal, e no qual adquirira estabilidade, sob a alegação de que a estabilidade no novo cargo público, exercido na Prefeitura Municipal do Estado de São Paulo, somente seria implementada após a avaliação de desempenho no referido cargo, o que ainda não ocorrera.

O Tribunal, ressaltando que o direito de retorno ao cargo anterior ocorre enquanto o servidor estiver submetido a estágio probatório no novo cargo, cujo prazo é de 2 anos, na forma prevista no art. 20 da Lei 8.112/90, negou o direito do impetrante, já que o pedido de recondução fora feito após o transcurso de mais de 3 anos no novo cargo.

Salientou-se, ainda, que a ausência de avaliação de desempenho do servidor não afasta a presunção da estabilidade no novo cargo, pelo decurso do prazo de mais de 3 anos. (CF/88, art. 41: “São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. … § 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.”

Destaca-se do citado Acórdão excerto em que se sobressaem os tratamentos infralegal e constitucional diferenciados a cada qual dos institutos em comento (grifou-se):
“A presunção, entretanto, é que adquiriu estabilidade no cargo municipal, porque ultrapassado, de muito, o prazo de dois anos do estágio probatório (Lei nº 8.112/90, art. 20) e o prazo de três anos para aquisição da estabilidade (C.F., art. 41), convindo esclarecer que o direito, que assiste ao servidor, de retornar ao cargo antigo ocorre no prazo do estágio, que é de dois anos (Lei nº 8.112/90, art. 20) (…).”

Finalmente, quando instado a se manifestar de forma direta e específica sobre a matéria, o Superior Tribunal de Justiça, em acórdão relatado pela Ministra Laurita Vaz (MS n° 9.3739 ), estabeleceu a distinção entre estágio probatório e avaliação especial de desempenho:
“MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORES PÚBLICOS. ESTÁGIO PROBATÓRIO. ART. 20 DA LEI N.º 8.112/90. ESTABILIDADE. INSTITUTOS DISTINTOS. ORDEM CONCEDIDA

1. Durante o período de 24 (vinte e quatro) meses do estágio probatório, o servidor será observado pela Administração com a finalidade de apurar sua aptidão para o exercício de um cargo determinado, mediante a verificação de específicos requisitos legais.
2. A estabilidade é o direito de permanência no serviço público outorgado ao servidor que tenha transposto o estágio probatório. Ao término de três anos de efetivo exercício, o servidor será avaliado por uma comissão especial constituída para esta finalidade.
3. O prazo de aquisição de estabilidade no serviço público não resta vinculado ao prazo do estágio probatório. Os institutos são distintos. Interpretação dos arts. 41, § 4º da Constituição Federal e 20 da Lei n.º 8.112/90.
4. Ordem concedida.”
Extrai-se, de parte do acórdão, um excerto com os fundamentos jurídicos que explicam a distinção entre estágio probatório e estabilidade e o porquê de existirem prazos distintos para cada um desses institutos:
“O conceito de estabilidade decorre do texto constitucional. Trata-se de direito de permanência no serviço público outorgado ao servidor que tenha transposto o estágio probatório.
Ao término de três anos de efetivo exercício, o servidor será avaliado por uma comissão especial constituída para esta finalidade. Durante o período de 24 (vinte e quatro) meses do estágio probatório, o servidor será observado pela Administração com a finalidade de apurar sua aptidão para o exercício de um cargo determinado, mediante a verificação de específicos requisitos legais. De outra parte, sempre que o servidor estável tomar posse e entrar em exercício em novo cargo de provimento efetivo, será, por outra vez, submetido a estágio probatório.
Acaso reprovado, deve ser reconduzido ao cargo anteriormente ocupado em face da estabilidade adquirida no serviço público.
A par de tais considerações, exsurge claro que estabilidade e estágio probatório são institutos distintos. Concluo, assim, que o prazo de aquisição de estabilidade no serviço público não resta vinculado ao prazo do estágio probatório o qual visa, vale mais uma vez ressaltar, avaliar a aptidão do servidor para o exercício de um determinado cargo. Importante consignar que não houve alteração ou revogação expressa do dispositivo estatutário pela mencionada Emenda Constitucional n.º 19/98, tampouco por qualquer outra lei ou medida provisória posterior.”
Por força desses argumentos é que não podem ser confundidos tais institutos.

3. O IMBRÓGLIO INTERPRETATIVO EMANADO DO ART. 28 DA EMENDA CONSTITUCIONAL N° 19/98
Estabelecida essa sintética abordagem doutrinária, que encontra na interpretação teleológica o norte diferenciador entre o estágio probatório e estabilidade, é indispensável analisar a redação do art. 28 da Emenda Constitucional n° 19/98, e que tem servido de amparo jurídico para que alguns doutrinadores ainda insistam na unificação dos institutos mencionados.

O artigo 28, em sua literalidade, dispõe:
“Art. 28. É assegurado o prazo de dois anos de efetivo exercício para aquisição da estabilidade aos atuais servidores em estágio probatório, sem prejuízo da avaliação a que se refere o § 4° do art. 41 da Constituição Federal.”

Esse artigo, que é uma norma de natureza transitória, trata apenas da preservação do prazo bienal da estabilidade para os servidores que, na época da promulgação da EC n° 19/98, cumpriam estágio probatório. Por “atuais”, entende-se aqueles servidores que, quando da promulgação da Emenda Constitucional n° 19, de 5 de junho de 1998, já estavam em estágio probatório.

Antes dessa data, a redação original do caput do art. 4110 da CF/88 expressamente dispunha que a estabilidade do servidor público era de 2 anos, mesmo prazo requerido para avaliação do estágio probatório. Com a EC n° 19/98, o prazo para aquisição da estabilidade foi dilatado para 3 anos.

Com isso, aqueles servidores que, à época, estavam cumprindo o estágio probatório não mais seriam estáveis em 2 anos, condição que somente alcançariam após o 3° ano no serviço público, e desde que observadas as demais exigências constitucionais.

Por uma questão de equidade, o constituinte derivado preservou, com a elaboração do artigo 28, a situação desses servidores. Vale dizer, por já estarem cumprindo o estágio probatório, a sua estabilidade seria adquirida em dois anos e não em três, sem prejuízo da avaliação especial de desempenho (art. 41, § 4°, CF/88).

Apenas para os novos servidores, que ingressassem no serviço público após a edição da EC n° 19/98, a estabilidade seria de três anos nos termos do disposto no art. 41, caput, e § 4°, CF/88.

Quanto ao estágio probatório e seu prazo de duração, o art. 28 é silente. Em nenhum momento se permite a conclusão de que o estágio probatório seria de 3 (três) anos.

Ao contrário do que defendido por parte da doutrina, a norma do art. 28 apenas reforça a tese de que estabilidade, estágio probatório e avaliação especial de desempenho não se confundem.

Se fosse do interesse do constituinte derivado firmar um tratamento unívoco para esses institutos, qual a razão de submeter os servidores abrangidos pelo art. 28 não apenas ao estágio probatório, mas também à avaliação especial de desempenho, conforme determinação da parte final do caput do art. 28? Se a estabilidade desses administrados seria adquirida em 2 anos, por força da norma transitória, e se os mesmos já seriam submetidos ao estágio probatório, qual a razão, então, de se realizar uma outra avaliação especial de desempenho?

A resposta soa óbvia: devem existir duas avaliações. A primeira para averiguar a aptidão do servidor público no cargo, e que encontra no estágio probatório seu instrumento de realização. A segunda, de natureza constitucional, visa analisar a permanência do administrado no serviço público.

À primeira vista, pode parecer desarrazoada a feitura de duas avaliações. Pode-se, até mesmo, questionar a possibilidade de um servidor público ser considerado apto para o cargo, após a avaliação do estágio probatório, e, posteriormente, com a realização da avaliação especial de desempenho para fins de estabilidade, ser tido como inapto para o serviço público.

Para alguns doutrinadores, essa hipótese se mostra irreal. Porém, ela existe, e com mais freqüência do que se imagina, principalmente quando se levar em conta a possibilidade de aprovação, por concurso público, do servidor já estável para outro cargo do mesmo ente federal.

Eis um caso prático: determinado cidadão é admitido, via concurso público, no cargo de Advogado da União. Tendo permanecido no cargo após o período de 3 (três) anos, ele se torna, dessa forma, estável no serviço público federal (art. 41, caput, e § 4°, CF/88)

Não satisfeito com as condições de trabalho ofertadas pela Advocacia-Geral da União, esse mesmo cidadão presta novo concurso, desta feita, para Consultor do Senado, e é aprovado.

Nessa hipótese, se adotado o entendimento de parte da doutrina de que o estágio probatório se confunde com estabilidade, de nada adiantaria submeter esse cidadão a novo estágio probatório porquanto ele já é estável no serviço público federal em razão do cargo de Advogado da União anteriormente exercido.

Por outro lado, não se pode afastar esse cidadão do estágio probatório, necessário para auferir sua compatibilidade com o novo cargo de Consultor do Senado. Como oportunamente mencionado no voto da Ministra Laurita Vaz (STJ, MS n° 9.373):
“(…) sempre que o servidor estável tomar posse e entrar em exercício em novo cargo de provimento efetivo, será, por outra vez, submetido a estágio probatório. Acaso reprovado, deve ser reconduzido ao cargo anteriormente ocupado em face da estabilidade adquirida no serviço público.”

Em síntese, tem-se que a realização de estágio probatório do servidor público é uma exigência tão presente quanto a feitura da sua avaliação especial de desempenho. Cada qual, porém, no prazo e na finalidade que lhe foram estabelecidos pela Constituição Federal (3 anos na avaliação especial de desempenho, para fins de estabilidade no serviço público, art. 41, § 4°) e pela legislação ordinária (2 anos no estágio probatório, para fins de averiguação no cargo, art. 20, Lei n° 8.112/90).

Em função dessa realidade, de comum incidência no ordenamento jurídico pátrio, é que não podem ser confundidos esses institutos.

4. A ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRALEGAL DE ALGUNS ÓRGÃOS DA UNIÃO
Em razão da ausência de uniformização em nível federal das hipóteses de suspeição e impedimento dos Procuradores do Estado, sendo de longa data almejada uma lei orgânica que venha a abranger tal categoria, e estando a questão dispersas nas leis estaduais que regulamentam a atividade do Procurador do Estado, passemos a uma breve análise das situações de suspeição e impedimento do causídico público, em analogia, de lege ferenda, com as hipóteses previstas na legislação processual pátria.

III.1.1. – A suspeição do Procurador do Estado
Se os entes federados têm defendido, desde a promulgação da Emenda Constitucional n° 19/98, que o prazo de cumprimento pelo servidor público do estágio probatório teria sido dilatado de 2 para 3 anos, é de destacar também que alguns de seus próprios órgãos têm adotado posição distinta em prol do prazo bienal.

Não apenas na União, mas também em vários Estados e Municípios, pode-se encontrar a divergência entre seus órgãos de um entendimento único sobre qual o lapso temporal correto a ser obedecido por toda a Administração Pública.

Tome-se, como exemplo ilustrativo, a legislação infralegal produzida por alguns órgãos da União, e que tem servido de modelo para os demais entes federados.

A Advocacia-Geral da União é, dentre outros, uma referência dessa desarmonia.

Em 08 de julho de 2003, foi editada, por ato do Advogado-Geral da União, a Portaria nº 342 que dispõe sobre estágio confirmatório e probatório de Advogado da União, Procurador da Fazenda Nacional e Procurador Federal.

No ponto que guarda relevância para o debate, esse ato regulamentador estipulou, no seu art. 2º, caput, o período de 3 (três) anos para fins de estágio probatório/confirmatório. Em sua literalidade, assim dispõe (grifou-se):
“Art. 2o. Ao entrar no exercício do cargo para o qual foi nomeado em decorrência de aprovação em concurso público, o Advogado da União e o Procurador da Fazenda Nacional e o Procurador Federal cumprirão, respectivamente, estágio confirmatório e probatório de três anos. (…)”

Da leitura desse artigo, extrai-se que o referido órgão, sob o pretexto de harmonizar o estágio confirmatório/probatório (termos sinônimos) à luz da Constituição da República, entendeu por caracterizá-lo como a avaliação especial de desempenho prevista no art. 41, § 4º, CR/88, razão pela qual uniformizou como de 3 (três) anos o período para ambos os institutos.

Os fundamentos jurídicos que embasaram a escolha de tal interpretação encontram arrimo na Nota Técnica elaborada pela Corregedoria-Geral da Advocacia-Geral da União, segundo a qual “no artigo 28 da EC nº 19/98, fica clara a intenção do Constituinte em ampliar não só o período para aquisição da estabilidade, como também o prazo de avaliação em estágio probatório, daí ter ele a preocupação em resguardar a situação dos servidores em estágio quando da publicação da referida emenda.”

Tal posição, no entanto, não encontra eco nos demais órgãos da Administração Pública federal, e conflita até mesmo com os pareceres jurídicos emanados dos demais Poderes.

Basta, para tanto, comparar os demais atos normativos expedidos pelos outros órgãos da Administração, tal como se observa, no caso, com os do Ministério do Abastecimento, Pecuária e Agricultura, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, e do Departamento da Polícia Federal, que, em atos de claríssima lavra, realçam a distinção entre os institutos e, ao final, reconhecem o prazo de 24 (vinte e quatro) meses para fins de estágio probatório de seus servidores.

Essa posição se mostra também divergente do entendimento consolidado pelos demais Poderes da República quanto à matéria regente de seus servidores e que, pela própria natureza, deveria encontrar um ponto de harmonia, porquanto todos são servidores públicos federais.

Citem-se alguns exemplos:
1) da divergência com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (Ato nº 57, de 29 de abril de 2003):
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça, por meio do seu Ato nº 57, de 29 de abril de 200311 , expressamente determinou no art. 4º, § 1º, que “o período de Estágio Probatório é de vinte e quatro meses.”
No parecer jurídico que norteou tal orientação administrativa, restou claro que “não se conflituariam o prazo de 02 (dois) anos previstos na Lei nº 8.112/90 em seu art. 20 para o estágio probatório e o prazo de 3 (três) anos previstos na Constituição Federal no que se refere à estabilidade.”

Em 15/09/2003, o site do Superior Tribunal de Justiça (www.stj.gov.br) divulgou nota sobre os critérios utilizados no estágio probatório de dois anos para todos os servidores do Poder Judiciário Federal e determinou a imediata implementação de medidas administrativas pelo Conselho da Justiça Federal, conforme divulgado em 12/09/2003 no seu sítio oficial da internet (www.cjf.gov.br).

Essa realidade comprova não apenas o reconhecimento expresso desse Tribunal quanto ao prazo bienal do estágio probatório, como também revela a vontade desse Poder em ver corrigida a orientação administrativa anteriormente equivocada.

2) da divergência com o entendimento do Departamento da Polícia Federal (Instrução Normativa/DPF nº 009, de 17 de julho de 2002):
Nos mesmos moldes, assim determina a Instrução Normativa/DPF nº 009, de 17 de julho de 2002: “art. 2º. O estágio probatório terá a duração de 24 (vinte e quatro) meses para os servidores do DPF empossados em virtude de concurso público.”

3) da divergência com o entendimento do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (Parecer/MPOG/CONJUR/IC/Nº 0868-2.6/2001 e Ofício-Circular nº 41/SRH-MPOG, de 23 de julho de 2001):
Esse Ministério já pacificou, por meio do Parecer/MP/CONJUR/IC/Nº 0868-2.6/2001 e do Ofício-Circular nº 41/SRH-MP, a questão. E, assim o fez, nos seguintes pontos merecedores de destaque:
“Desta forma, pode-se inferir que o Constituinte não atrelou o período de três (3) anos de efetivo exercício para a aquisição da estabilidade ao de vinte e quatro (24) meses para a aferição da aptidão e capacidade do servidor, por meio do estágio probatório. Não há confundir estabilidade com estágio probatório, porque aquela, que se refere ao serviço público, é uma característica da nomeação, e é adquirida pelo decurso do tempo; o estágio probatório é determinado ao servidor desde o instante que entra no exercício das atribuições inerentes ao cargo, para os fins de aferição da aptidão e capacidade por meio da aplicação dos pontos assinalados no art. 20 da Lei n° 8.112, de 1990.

A estabilidade tem como característica principal o critério objetivo, isto é, o decurso do tempo, enquanto o estágio probatório o critério subjetivo: aferição da aptidão e capacidade do servidor para o cargo. 9. Desse esclarecimento tem-se que o estágio probatório é uma conseqüência do início do exercício das atribuições atinentes ao cargo público, de provimento efetivo, em virtude de concurso público, bem como mera condição para a aquisição da estabilidade no serviço público. Portanto, dissociados os períodos da estabilidade com o do estágio probatório.”

Ao final, o Parecer conclui (grifou-se):
“Em conclusão, com fulcro na legislação ora citada, esta Consultoria Jurídica é inexoravelmente compelida a concluir que o período de vinte e quatro (24) meses para o estágio probatório não se vincula com o de três (3) anos para a aquisição da estabilidade.”

4) da divergência de entendimento com o Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (Instrução Normativa nº 1, de 29 de maio de 2003):
Assim repete a Instrução Normativa nº 1º, de 29 de maio de 2003, emanado do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, “art. 3º: O estágio probatório terá a duração de 24 meses, de acordo com o disposto no art. 20, da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990.”

Muito embora a Advocacia-Geral da União tenha mantido, por meio do Parecer Normativo AC n° 1712 (Parecer nº AGU/MC-01/04, de 22 de abril de 2004), da lavra do Exmo. Sr. Consultor-Geral da União, o entendimento em prol do prazo de 3 anos do estágio probatório de todos os servidores públicos federais, até a presente data não consta que os demais órgãos tenham seguido essa orientação.

A Defensoria Pública da União, embasada da decisão proferida no Mandado de Segurança n° 9.373, bem como no Parecer do Ministério do Planejamento n° 0868-2.6/2001, também firmou o prazo do estágio probatório de seus servidores em 2 anos, conforme Resolução nº 4, de 22 de setembro de 2004, publicada no D.O.U. de 28 de setembro de 2004.

5. POSSÍVEL OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (ART. 37, CAPUT, E 61, § 1º, II, ´C´, TODOS DA CR/88) – ALTERAÇÃO, VIA PORTARIA ADMINISTRATIVA, DO PERÍODO DE 2 (DOIS) ANOS IMPOSTO NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL
Outro fundamento que merece atenção reside na possível ofensa ao princípio da legalidade (artigo 37, caput e art. 61, § 1º, II, ´c´, da Carta Magna), extrapolado por alguns entes federados que insistem em estabelecer por ato infralegal (portaria, resolução etc.) o prazo de três anos do estágio probatório.

Um exemplo disso é a já citada Portaria nº 342/2003 (art. 2°), expedida pelo Advogado-Geral da União, que confronta com o comando normativo contido no art. 22 da Lei Complementar nº 73/93.
A Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993 – Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União – consigna, no seu art. 22, que o estágio confirmatório dos seus membros é de dois anos:
“Art. 22. Os dois primeiros anos de exercício em cargo inicial das carreiras da Advocacia-Geral da União correspondem a estágio confirmatório.”

No caso em tela, observa-se que a norma administrativa conflita com a aplicação da norma legal, hierarquicamente superior. Isto porque a LC nº 73/93 é clara em estipular o prazo de 2 (dois) anos de estágio probatório para os servidores da Advocacia-Geral da União.

Sustentado em tal amparo jurídico, outro não fora o pronunciamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 170.665.

Em hipótese análoga a que ora se apresenta, o Ministro Maurício Corrêa manifestou, em vários trechos, como plenamente caracterizada a ilicitude do ato regulamentar frente ao inicialmente estipulado pela lei de regência, com conseqüente ofensa ao princípio da legalidade:
“O instituto da estabilidade, que, a par de um direito, para o servidor, de permanência no serviço público enquanto bem servir, representa para a Administração a garantia de que nenhum servidor nomeado por concurso poderá subtrair-se ao estágio probatório de dois anos. Por isto, não pode a Administração federal, estadual ou municipal ampliar o prazo fixado pelo Texto Constitucional, porque estaria restringindo direito do servidor público; mas também não pode diminuí-lo ou estendê-lo a outros servidores que não os nomeados por concurso, porquanto estaria renunciando a prerrogativas constitucionais consideradas essenciais na relação Estado-agente administrativo. Não sendo lícito ao ente federado renunciar a essas prerrogativas, nula e de nenhum efeito disposição estatutária em desacordo com o preceito constitucional.”

No mesmo sentido, dispõe o voto do Ministro Hélio Quáglia Barbosa, do Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Mandado de Segurança n° 9.373 (grifou-se):
“Senhor Presidente, o voto da Senhora Ministra Laurita Vaz praticamente esgota a matéria. Fixando a diferença substancial entre os conceitos de estabilidade e estágio probatório, os quais buscam diagnósticos distintos e têm efeitos diversos, por ato infralegal, não haveria como pretender a extensão do prazo do estágio probatório para que ele viesse a coincidir com a duração do prazo para a aquisição da estabilidade. Convença-se o Poder Público da conveniência da oportunidade de tal modificação. A meu ver, a via própria é a legislativa. Acompanho o voto da Senhora Ministra-Relatora, concedendo a ordem. ”
Regulamentos, conforme bem ensina Roque Antônio Carraza, constituem-se em “regras jurídicas gerais e abstratas expedidas pelo Chefe do Executivo (ou pelo Ministro, ou pelo Secretário de Estado ou pelo Secretário de Município, cada qual na esfera de suas atribuições) por meio de decreto (ou de instrução) para disciplinar a organização ou a atividade do Estado, enquanto poder público. ”

13. O escopo de tais normas, ainda segundo esse professor, seria a fiel execução das normas jurídicas de nível legal14. Dessa forma, a principal característica do regulamento é tornar a lei exeqüível sem inová-la, ampliar-lhe ou estreitar-lhe limites.

Caso isso se dê, estar-se-á diante de norma ilegal ou, até mesmo inconstitucional, podendo ser tais atos, nesses casos, sustados pelo Congresso Nacional, nos termos do artigo 49, V da Constituição Federal.
A Portaria nº 342/2003, em seu art. 2º, cometeu inquestionável equívoco ao ultrapassar o caráter da regulamentação para estabelecer nova delimitação temporal ao que se encontrava expressamente previsto no art. 22 da LC nº 73/93.

Assim sendo, o ato normativo violou o princípio da legalidade, princípio este que não admite que disposição normativa inferior extrapole o previsto na lei vigente.
Por fim, destaca-se que o tema em discussão não deve ser visto apenas como um mero debate acadêmico. Ao contrário, a tese é de extrema importância prática com repercussão pecuniária que pode afetar o interesse de todos os servidores públicos.

Na esfera federal, por exemplo, caso seja efetivamente mantido o estágio probatório como sendo de 3 (três), os servidores terão impedida a possibilidade de aquisição – em período menor de tempo – dos seguintes direitos (com nítida repercussão financeira):
a) promoção na carreira, por antiguidade ou merecimento15 ;
b) cessão, para ocupar DAS de níveis 1, 2 e 3, nos moldes a que se refere o art. 20, § 3º16 , da Lei nº 8.112/90;
c) concessão de licenças e afastamentos que não aquelas delimitadas no art. 20, § 4º , da Lei nº 8.112/90.
Há, portanto, de serem extraídas as conseqüências imediatas a que o aumento do prazo do estágio probatório conduz, de modo a exigir que o Poder Público de todos os entes federados reconheça que a contagem do estágio probatório deve obedecer ao interstício de 2 (dois) anos, nos termos da legislação vigente no ordenamento jurídico pátrio.

6. CONCLUSÕES
As recentes manifestações emanadas dos Tribunais superiores em prol do prazo bienal do estágio probatório do servidor público devem conduzir os entes federados à uma mudança do entendimento até então firmado e que, equivocadamente, atribui a esse instituto o prazo de 3 anos, com fundamento na alegada revogação pela Emenda Constitucional n° 19/98 do texto normativo pertinente ao tema.

Notas:
2 O Professor Paulo Modesto, muito embora seja um dos doutrinadores partidários à unificação dos institutos do estágio probatório e estabilidade, traça com muita propriedade a distinção conceitual entre estes institutos, razão pela qual a ele se recorrerá em vários trechos do presente artigo. Em seu estudo denominado “Estágio Probatório: Questões Controversas”, o renomado professor define estágio probatório, ou estágio de confirmação, como “o período de avaliação, adaptação e treinamento em efetivo exercício a que estão submetidos os que ingressam em cargos públicos em virtude de aprovação em concurso público.” .(in Revista Diálogo Jurídico, nº 12, março de 2002)
3 Paulo Modesto, ob. cit.
4 Paulo Modesto, ob. cit.
5 STJ, REsp nº 140.615/ES, Relator Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, d.j. 25.02.1998
6 STF, MS nº 22.933/DF, Relator Min. Octavio Gallotti, d.j. 13.11.1998.
7 “Art. 41. São estáveis, após dois anos de efetivo exercício, os servidores nomeados em virtude de concurso público”.
8 STF, RE nº 167.635/PA, Relator Ministro Maurício Corrêa, julgamento em 7/06/96, d.j. 07/02/97.
9 Vários dos fundamentos jurídicos que serviram de apoio à elaboração da referida peça processual foram extraídos do presente artigo que, em sua origem, foi elaborado para apresentação em revista especializada, o que, na época, acabou não ocorrendo. Com a recente manifestação do Superior Tribunal de Justiça, esse artigo foi atualizado com novas informações.
10 “Art. 41: São estáveis, após dois anos de efetivo exercício, os servidores nomeados em virtude de concurso público.”
11 GARCIA, Emerson. O Ministério Público e a Defesa do Princípio da Impessoalidade. Disponível em: . Acesso em 11 jul. 2005.
12 O mencionado parecer, aprovado pelo Presidente da República e publicado no D.O.U. de 16 de julho de 2004, foi objeto também de medida judicial. Está em trâmite, no Supremo Tribunal Federal, o Mandado de Segurança n° 25.020, impetrado pela União Nacional dos Advogados da União – UNIAGU. Até a presente data, os autos se encontram conclusos com o relator do processo, Ministro Gilmar Ferreira Mendes.
13 “O Regulamento no Direito Tributário Brasileiro”, Editora Revista dos Tribunais, 1981, p. 11.
Dispõe, por outro lado, o art. 3º do Provimento 36/92 que verbis: “No caso de suspeição por motivo íntimo, o magistrado fará afirmação nos autos e, em ofício reservado, exporá as razões desse ato ao Conselho Superior da Magistratura. Parágrafo único. Na hipótese de o Conselho Superior da Magistratura acolher as razões da suspeição por motivo íntimo, esta Presidência designará outro juiz para substituir o suspeito”.
14 Op. Cit, p. 09.
15 A Advocacia-Geral da União, por exemplo, só permite a promoção na carreira dos seus servidores após o cumprimento do estágio probatório. É o que estabelece o art. 5º, da Resolução/AGU nº 02, de 04 de agosto de 2000: “Art. 5º Somente poderão integrar as listas de promoção, por antiguidade ou por merecimento, os membros da Advocacia-Geral da União devidamente aprovados no estágio confirmatório (redação alterada pela Resolução nº 01, de 23.1.2003, in D.O.U no- 34, Seção 1, de 17.2.2003)”.
16 3o O servidor em estágio probatório poderá exercer quaisquer cargos de provimento em comissão ou funções de direção, chefia ou assessoramento no órgão ou entidade de lotação, e somente poderá ser cedido a outro órgão ou entidade para ocupar cargos de Natureza Especial, cargos de provimento em comissão do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores – DAS, de níveis 6, 5 e 4, ou equivalentes.”
17 Art, 20: (…) § 4o Ao servidor em estágio probatório somente poderão ser concedidas as licenças e os afastamentos previstos nos arts. 81, incisos I a IV, 94, 95 e 96, bem assim afastamento para participar de curso de formação decorrente de aprovação em concurso para outro cargo na Administração Pública Federal.””

REFERÊNCIAS
MODESTO, Paulo. Paper produzido para a Revista Diálogo Jurídico nº 12 Março/2002. Disponível no site www.direitopublico.com.br